Plusieurs situations sont à distinguer. Les éléments les plus significatifs sont les suivants.

Un bon nombre de pays prohibent expressément la GPA. Il en est ainsi de l’Allemagne, de l’Espagne, de l’Italie, du Portugal, de la Norvège, de la Suède et de la Suisse où des lois en prévoient l’interdiction.

D’autres pays ne disposent pas de tels textes. La GPA est alors pratiquée en dehors de tout cadre juridique, sans que les conséquences essentielles en matière de filiation puissent être parfaitement réglées. Ce sont la Belgique et le Danemark. Dans le même sens, la pratique médicale néerlandaise reconnaît la GPA, mais pas le droit civil.

Deux pays reconnaissent et autorisent dans les textes la GPA, le Royaume-Uni et la Grèce.

Le Royaume- Uni (lois de 1985,1990 et 2008) prévoit de manière indirecte la GPA. Il est précisé par les textes que les conventions de GPA ne sont pas exécutoires : la gestatrice est toujours la mère légale de l’enfant, et ce n’est qu’ensuite, avec son accord, que la filiation peut être modifiée. Il est interdit aux intermédiaires de recevoir une rémunération. L’état civil est aménagé, en ce sens que la loi permet aux parents intentionnels de demander au tribunal une décision les déclarant parents. La décision de justice est inscrite dans un registre spécial et un nouvel acte de naissance est dressé qui indique pour mère légale la mère d’intention. Son mari est présumé être le père. La gestatrice ne peut pas consentir à donner l’enfant pendant les six premières semaines. Le transfert ne se fait qu’après un délai de six mois. L’un des membres du couple d’intention doit être domicilié au Royaume-Uni.

La législation grecque diffère quelque peu de la loi britannique. Les actes juridiques (convention, consentements écrits…) anticipent sur la naissance, et la décision du juge également. C’est la mère d’intention qui est réputée comme étant la mère légale. « Il y a donc ici rupture avec le modèle traditionnel occidental qui désigne comme mère celle qui accouche de l’enfant. L’évènement de l’accouchement est ici court-circuité par une fiction qui en attribue le produit à une autre femme ». Le contrôle judiciaire intervient avant que l’embryon  puisse  être implanté. Le consentement du mari de la gestatrice est requis. Toute contestation du lien de filiation est irrecevable sauf si elle est exercée dans les six mois après la naissance par la mère présumée et si l’enfant a été conçu avec l’un de ses ovocytes en violation de la loi. La GPA est réservée aux personnes domiciliées en Grèce. Cette législation est considérée par beaucoup comme étant la plus aboutie et la plus satisfaisante.

La distinction entre ces deux dernières législations est très importante. Dans la première, c’est la gestatrice qui prend toutes les décisions au cours de la grossesse et lors de la naissance ; dans la seconde, c’est le couple d’intention.

Aux Etats-Unis, pays pionnier sans ce domaine, les Etats ont sur le sujet des législations variées allant de la prohibition avec sanction à une totale ouverture y compris aux ressortissants d’autres Etats et à des non ressortissants des USA. Il existe quelques Etats (une minorité) qui acceptent la GPA. La Californie, où le premier cas de GPA a eu lieu dès 1970, est l’un de ceux là. Notamment les parents d’intention, ayant un lien génétique avec l’enfant,  peuvent avant la naissance par gestatrice, obtenir une décision judiciaire leur attribuant la filiation.

En France, la prohibition est absolue.

La loi et la jurisprudence interdisent la GPA.

La loi n° 94-653 du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain (première loi dite de bioéthique) a inscrit dans le code civil l’interdiction de la GPA. L’article 16-7 dispose en effet : « Toute convention portant sur la gestation pour le compte d’autrui est nulle ». Le code pénal, dans son article 227-12 sanctionne de un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende « le fait de s’entremettre entre une personne ou un couple désireux d’accueillir un enfant et une femme acceptant de porter en elle cet enfant en vue de leur remettre ». « Lorsque ces faits ont été commis à titre habituel ou dans un but lucratif, les peines sont portées au double ».

La Cour de Cassation, avant toute législation, a condamné la pratique de convention liée à la gestation pour autrui. Elle a annulé l’association Alma Mater car elle avait pour objet « de faciliter la solution des problèmes qui se posent aux couples dont la femme est stérile, désireux d’accueillir un enfant à leur foyer et aux « mères porteuses ». Par la suite, sur la base d’un arrêt de principe rendu le 31 mai 1991, elle a toujours écarté la procédure d’adoption dans un tel cas : « La maternité pour autrui, dont le caractère illicite se déduit des principes généraux du Code civil et aujourd’hui de son article 16-7, réalise un détournement de l’adoption…. ».

Un arrêt rendu par la cour d’appel de Paris le 25 octobre 2007 a relancé le débat. Une GPA a été réalisée en Californie selon les lois de cet Etat. Les parents intentionnels sont français et vivent en France. La mère porteuse a mis au monde en Californie deux enfants issus d’une fécondation in vitro. La Cour Suprême de Californie a définitivement conféré au couple français la qualité de mère et père de ces enfants. Le ministère public, à l’occasion de la transcription sur les registres d’état civil français de ces naissances, en demande l’annulation, décision dont il saisit par la suite le tribunal de grande instance de Créteil, lequel, par jugement, la déclare irrecevable. Dans sa décision du 25 octobre 2005, la cour d’appel de Paris confirmait le jugement de première instance en déclarant que la demande du ministère public est irrecevable. Elle indiquait « qu’au demeurant la non transcription des actes de naissance aurait des conséquences contraires à l’intérêt supérieur des enfants qui, au regard du droit français, se verraient privés d’état civil  indiquant leur lien de filiation, y compris à l’égard de leur père biologique ». Cette décision, sur pourvoi formé par le parquet, a donné lieu à l’arrêt de la Cour de cassation en date du 17 décembre 2008. La décision d’appel est annulée avec renvoi devant la cour d’appel de Paris autrement composée. La motivation est essentielle puisqu’elle confirme la position antérieure de la juridiction suprême sur l’irrégularité de la démarche: « …Qu’en se déterminant par ces motifs, alors qu’il ressort de ses propres constatations que les énonciations inscrites sur les actes d’état civil ne pouvaient résulter que d’une convention portant sur la gestation pour autrui, de sorte que le ministère public justifiait d’un intérêt à agir en nullité des transcriptions, la cour d’appel a violé les textes susvisés ».

Cette procédure n’a pas manqué de relancer le débat autour de la GPA. Les enfants nés par ce procédé à l’étranger sont menacés de rester juridiquement orphelins en France.